由泰山處分全家股票看董事民事責任
不知各位是否注意到泰山處分全家股票的相關新聞？泰山與龍邦這兩個當事人吵得很厲害，吃瓜群眾也看得津津有味。整起事件看起來應該是泰山為了抵禦敵意併購者龍邦集團，採取反併購策略中的焦土政策(scorched earth)，選擇出售公司最有價值的金雞母-全家超商的股權。此舉引起龍邦極大的反彈，並口出「強盜」之語。強盜可能是較情緒性的發言，龍邦真正想表達的，應該是泰山經營階層損及其身為股東之權益。事實只有當事人知道，是非曲直外人通常難以評斷，惟由此可能衍生之後續訴訟攻防，應該是釐清非常規交易、背信、忠實義務與注意義務的好案例。本文基於各種假設探討案件可能發展，與事實可能有相當差距，再請注意。看完這篇文章，希望能讓您瞭解：
- 非常規交易與背信。
- 忠實與注意義務。
- 經營判斷法則之運用。
非常規交易與背信
龍邦對外以「掏空」指控泰山經營階層，這是非常嚴重的指控，「掏空」就是一般常聽到的「背信」罪。先說結論，本案件就現階段所能掌握的訊息，我認為要成立背信罪應該有相當的難度。難度是來自於舉證的困難，而非構成要件根本不符合。
刑法第342條本來就在規範背信罪，後隨環境變化，為因應白領犯罪，另於其他法律規定特別背信罪。特殊產業有銀行法第125-2，一般產業則針對公開發行以上公司有證交法第171條第1項第2款與第3款。第2款與第3款適用上如何區分呢？這部分有些爭議，有部分學者認為「一般非真實交易適用第3款，而第2款則適用於真實交易但屬不合營業常規之交易行為」。個人則認為第2款不涉及圖利自己或他人，圖利自己或他人為第3款的構成要件。若再搭配刑法，行為人主觀上應為故意的要件，適用第2款代表「故意」使公司遭受重大損失，但也沒有要圖利自己或他人的意圖。誰會去做這種損人不利己的事？併購戰中的焦土策略，可能就是一種適用的情況。
區分第2款與第3款的實益在於其適用對象稍有不同，兩款均有董、監及經理人，惟第2款適用於受僱人，第3款則不適用於受僱人。另第3款尚有金額500萬元以上才適用的限制。不論是第2款或第3款，除非擺明了就是侵占公司財產(本案售股所得已進公司帳戶，亦無此適用)，否則即須證明此筆交易為非常規交易，實務上常運用「經營判斷法則」，而這也是本文從一開始就認為本案要成立特別背信罪有相當難度之原因所在。本案可能發展有很多面向，接下來的分析均將著重於董事的民事責任。
忠實與注意義務
由於法條的設計，非常規交易欲依證交法進行民事求償，可能有所困難，故一般依行為人與公司間的委任關係，以民法侵權行為之相關規定為請求權基礎。忠實義務在民法之委任一節中並無明文規定，惟公司法第23條則明文規定了公司負責人應負忠實與注意義務。
忠實義務主要指公司與自己(負責人)或第三人之利益衝突問題，善良管理人注意義務則是指一個「夠格」的人，所應具備之注意義務。「夠格」是本文翻譯的白話文，一般教科書文謅謅的說法是「係指社會一般的誠實、勤勉而有相當經驗之人」。例如財報出問題時，千萬別拿不懂財報當理由，就是夠格。本案係於集中交易市場以鉅額交易的方式轉讓全家股票予國泰集團(報派訊息)，要證明違反忠實義務，應該不太可能。
注意義務就很有意思了，你可能聽過「抽象輕過失」，構成要件範圍越大，當然越容易入罪。抽象範圍肯定是大於具體，輕過失又比重大過失容易達到，所以善良管理人注意義務是責任最大的一種義務。此種注意義務毋須故意，也不會去看你個人能力，該注意的沒注意到，就有損害賠償的責任。當防禦方採一般併購案中的焦土策略時，針對此點就要特別注意了，畢竟從一般小股東的觀點，大人吵架，打小孩出氣實不可取。如果真因此造成股價下跌，不拿你們這批人開刀，補點損失，似乎也說不過去。
問題的重點在於如何認定「在這個位置上該注意什麼」？有實務判決引進國外之「經營判斷法則」。是否採經營判斷法則對舉證責任有不同影響，一般委任關係下，公司權益受損，理應由受任人(董事)負舉證責任。惟藉由經營判斷法則，相當程度之舉證減輕，較衡平雙方間的責任，個人較偏向此種觀點。
經營判斷法則
由於本案處分標的係上市櫃公司股票，依「公開發行公司取得或處分資產處理準則」，毋須取得評價報告與價格合理性意見書。大部分的人可能認為法令都這樣規定了，加上價格是公開市場決定的，還會有甚麼問題？加上處分持股又是在公開市場採鉅額之逐筆交易方式，肯定是四平八穩，沒甚麼好挑剔的了。原則是這樣沒錯，但我們先來看看「經營判斷法則」如何進行。
一般來說，主張權利的一方負舉證責任，經營判斷法則預設經營管理階層都有盡到善良管理人注意義務，除非原告能證明下列五點中之一點，否則即使事後證明該決策造成公司損失，經營管理階層亦不須負擔賠償責任：
- 非屬經營決策，或
- 於作成行為之當時，係處於「資訊不足」之狀況，或
- 係基於「惡意」所作成，或
- 參與作成決定之董事係具有重大利益衝突之關係，或
- 有濫用裁量權之情事。
其他各點要突破都有點難度，來看一下第2點，作成泰山處分全家股票類似的決策須要哪些資訊？泰山於公開資訊觀測站揭露之處分理由為「活絡長期股權投資價值、提昇股東權益及改善財務結構」。撇開活絡長期股權投資價值這類較不明確的點不說，改善財務結構應可由公司現在手頭現金、流動與速動比率、負債比率……等去檢視，另董事會在通過這個議案前是否檢視過相關數據，以及模擬處分後財務結構之改善程度？提昇股東權益則應由檢視預計資金使用計畫(同次董事會通過的資本支出14.48億元是個好理由，但金額似乎不相當？)，及產生效益著手，畢竟全家是一家每年產生穩定現金股利之優質公司，除非可證明此決策確有帶來未來更多現金流量的能力，否則應無提昇股東權益之理。
另企業進行評價時本來就會因目的、環境與對象的不同，而適用不同的價值標準。評價人員進行評價時，若所欲處分標的具控制力，尚須考慮控制權溢酬，一般市場實證可能達20%~30%。本次轉讓給國泰20%的股權，對全家應有相當之影響力，由新聞開始陸續出現國泰未來業務合作的規劃，就可發現此筆交易對國泰應有其他面向的粽效。除非泰山有資金上急迫的需求，或有收益更佳的投資機會，否則在沒有立即處分的壓力下，倘可好整以暇的慢慢評估交易價格，確實應該不會僅只於市價，當然反之亦成立。故不能以目前係全家股價歷史低點而認為董事未盡善良管理人注意義務，亦不能以處分價格係目前市場成交價格就認為董事已盡善良管理人注意義務。而應以董事是否取得上述所需資訊後，才做成處分決策來判斷。
結論
只要是非常規交易，即便是受僱人都要注意。是否為常規交易，可運用經營判斷法則，由原告舉證推翻五點假設中的任何一點後，就反過來由被告證明其所為係常規交易。並非有利益的輸送才有刑責，故意的損人不利己行為還是屬證交法第171條之規範範圍，決策時應特別注意。
公司法第23條之善良管理人注意義務，係基於委任關係而來的民事責任，既罰壞，也罰笨(不要說能力不足)。董事只要沒有盡到在這個位置上應該要注意到的義務，並造成公司損失，可能就有損害賠償的問題。由評價的觀點來看，集中交易市場公平價格不代表對所有股東最有利的價格，尤其是當決策涉及改變現狀時，最好備齊相關文件，保護自己，也保護股東。
震智觀點 